Mecelle - Küllî Kâideler

Enzübillahimineşşeytanirracim bismillahirrahmanirrahim Elhamdülillahi rabbil alemin Es salatu ves selamu ala rasulina muhammeden ve ala alihi ve sahbihi ve ecma'in ve bihi nesta'in Allahümme alimna ma yenfa'na ve enfa'na bima'l lemtena inneke entel alimul hakim

ve erinel haqqa haqqan ve erzukna ittiba'a ve erinel batile batilan ve erzukna ictinaba ve cealna mimen yestemi'unel kavle fey ettibi'una ahsene Amin Es salatu ves selamu ala rasulina muhammeden ve ala alihi ve sahbihi ve ecma'in

Es salatu ves selamu ala tabibi kulubina muhammeden ve ala alihi ve sahbihi ve ecma'in Es salatu ves selamu ala şefi'i zunubina muhammeden ve ala alihi ve sahbihi ve ecma'in Evet, evvelki dersimizde mecellenin ikinci kaidesi Aslında külli kaidelerden ilki ama tanım tarif maddesinden sonra geldiği için ikinci maddesini okumuş idik

Bir işten maksat ne ise hüküm ona göredir Bu kaide, mecellenin ilk külli kaidesi Efendimiz a.s.m. bir hadisine müstenittir Efendimiz ma'lum aliniz innemela amalu bin niyat

diye buyurmuşlar Ameller, niyetlere göre itibar olunur Tabi burada fakirler bu ifadeyi anlarken burada bir takdirde bulunmuşlar Yani bir kelime eklemek suretiyle daha doğru anlaşılabilmesi için bizim açımızdan

bir kelime takdir ederek innemela ahkamul amali bin niyat diye bunu anlamışlar Yani amellerin alacağı hükümler niyetlere göredir Amellerin hükümleri de iki türlü oluyor

Biri dünyevi hükümler Biri de uhrevi hükümler Dünyevi hükümler dediğimizde amellerimizin dünyevi geçerlilik ölçütleri Nedir onlar?

Sıhhat, fesat, butlan gibi

Yani bir amel sahih oldu mu?

Yoksa olmadı mı?

Fasit mi oldu?

Batıl mı oldu?

Bu gibi dünyevi geçerlilik kıstaslarına

Sıhhat, fesat, butlan anlamında dünyevi hükümler deniyor Bir de uhrevi geçerlilik var Bu da işte amelimizin Cenab-ı Allah katında kabulekarin olup olmaması anlamında işte sevaba veya ikaba medar olması anlamında

uhrevi hükümler alabiliyorlar İşte bütün bunlar hem yani amellerin dünyadaki hükümleri hem de uhrevi ahirette karşımıza çıkacak olan karşılıkları kişilerin edeceği niyetlere bağlı Tabi niyetler ameli özü itibariyle değiştirmiyor

Yani haram bir fiil niyetle helal hale gelmiyor Veyahut da helal bir fiil özü itibariyle yani haram niyetle birlikte haram hale gelmiyor Ancak hukuken, fıkhen çizilmiş sınırlar dahilinde bir takım fiillerin neticeleri niyete göre değişkenlik arz edebiliyor

Lukata örneğini vermiştik hatırlarsanız İşte bulundu bir mal, yolla gidiyorsunuz Yolun kenarına birisi bir malını düşürmüş İşte köye giderken arabadan çuval düşmüş gibi Bunu aldığınızda ne niyetle onun üzerinde zilyetlik tesis ettiniz ona bakıyoruz

Yani hıfz için mi, koruma, muhafaza için mi Sahibi gelene kadar hani başına bir şey gelmesin Ben bunu muhafaza edeyim diye mi aldınız Yoksa gasp niyetiyle mi aldınız Buna göre hükümler değişebiliyor

Eğer gasp niyetiyle aldıysanız Malın başına bir şey geldiğinde Sizin hiç dahiliniz olmasa bile Yani sizin taksiriniz, kusurunuz olmasa bile Diyelim işte sel oldu, malı aldı götürdü

Yangın çıktı, yandı, bitti Bu gibi durumlarda siz gasp hükmünde olduğunuz için Her halükarda tazmin etmeniz lazım Ancak hıfz için, muhafaza için Sahibi gelene kadar elimde tutayım diye o niyetle aldığınız zaman

Eğer bir kusurunuz, taksiriniz olmazsa Mal sizin elinizde, emanet hükmünde olduğu için Bir mesuliyeti de doğmuyor Yine mesela bunun bir diğer örneği de Sahipsiz mallar üzerinde kurulan zilyetliklerle alakalı

Mülkiyetin doğumunun bir takım yollar var Bunlara işte esbabül milk diyoruz Yani mülkiyet kazanma yolları Nedir?

Mülkiyet kazanma yolları en yaygın bildiğimiz yolu akittir

İnsanlar arasında hukuki, türlü hukuki sözleşmeler yapılmak suretiyle Alışveriş başta olmak üzere Bey ve şira akdi dediğimiz akitler başta olmak üzere İnsanlar arasında böyle mülkiyet intikal edebilir Şimdi miras yoluyla değil mi?

Halefiyet yoluyla mülkiyet doğabilir Veyahut da sahipsiz mallar üzerinde Yani bunlara mübah mallar denir Yani şer'i anlamda o haram, vacip, mübah anlamdaki mübah değil de Yani doğada sahipsiz değil mi?

Cenab-ı Allah tarafından yaratılmış Doğada olan işte havada uçan kuşlar Denizde yüzen balıklar gibi Bunlara mübah mallar denir Mübah mallar üzerinde zilyetlik tesis etmek suretiyle de

Mülkiyet elde edilebilir Buna ihraz denir Yani Türk hukukunda da, şu anki hukukta da olan bir mülkiyet edinme yolu İşte sahipsiz malların, mübah malların ihrazı için Mesela bir kimse mülkiyet edinme kastıyla bir yerde av kursa

Değil mi?

Bir av tesis etse O ava bir kapan kursa mesela O kapana bir hayvan gelip düştüğünde, yakalandığında Tuzağı kuran kimse, işte ağı kuran kimse onun maliki oluyor

Ama hiç böyle bir kasta olmaksızın Öyleyse mesela beklesin diye, dursun diye bir yere avı koydu Geldi oraya yine bir hayvan yakalandı Kapana girdi Bu durumda başkası gelip mesela onu orada görüp alıp gitse

Kapanın sahibi mülkiyet iddiasıyla ona karşı dava açamıyor Tabi bunları biz nasıl bileceğiz?

Burada müminin beyanı tabi evvel emirde esas Müminin beyanı eğer kendisi açısından lehine delil teşkil edebilecek bir beyanda bulunursa Ona itibar ediliyor

Onun dışında tabi kişinin beyanını da çeviren bir takım harici karineler Ortamdan ileri gelen bir takım deliller İşte muktezayı hal dediğimiz içinde bulunulan durumdan kaynaklanan ek deliller de olabilir Bu artık olaydan olaya durumdan duruma mahkeme nezdinde değişebilecek hükümlere neden olabilir Şimdi bu gibi durumlarda yani insanların niyetinin zahiren bilinmesi her zaman mümkün olmadığı için

Onların beyanına itibar edildiği için Bir de şöyle bir kaide yine bununla alakalı olarak mecellede daha sonra gelecek Bir şeyin umuru batına da delili o şeyin delili makamına kaimdir Yani biz insanların içlerinde taşıdıkları niyetleri bilemeyiz Yani bir fiili hangi kasıtla yaptığını işte hukuka uygun davranma kasıtıyla mı yaptı

Yoksa aykırı gelme işte masiyet kasıtıyla mı yaptı İşte mülk edinme kasıtıyla mı yaptı Gazp kasıtıyla mı yaptı Yoksa hıfz koruma kasıtıyla mı yaptı Bunları her zaman bilemeyiz idrak edemeyiz

Bunlara mutluluk olamayız Ancak bazen böyle harici karineler Yani zahiren baktığımızda bir fiilin yapılış biçimi Genellikle insanlar tarafından başvurulma yolları Onun işte içte nasıl bir niyet taşındığına dair bir delil teşkil edebilir

Evet ameller niyetlere göredir Yani bir işten maksat neyse hüküm ona göredir Kaidesinin izahı aşağı yukarı böyle Bununla yine alakalı olan bir diğer madde Mecellenin üçüncü maddesi

Bu okuduğumuz kaidenin Yani bir işten maksat neyse hüküm ona göredir Kaidesinin bir fer'i kabilinden olmak üzere Onun yine devamı olarak görebileceğimiz bir diğer madde de şöyle Ukut'ta itibar makasıt ve meaniyedir

Elfaz ve mübaniye değildir Bunlar biraz o zamanın Osmanlı son dönemi dili Hani o zaman okuyan yazan insanların çok rahatlıkla anladığı ifadeler Ama bugüne aktarınca biraz daha tabi sadeleştirmek gerekiyor Ukut tabi mecelle Türkçe bir metin ama kelimelerin tamamı Arapça

Ukut akitler demek malum yani Akdinçoğlu Ukut'ta itibar makasıt ve meaniyedir Yani akitler yorumlanırken İnsanların arasındaki hukuki sözleşmeler Akit nedir biraz sonra izah edeceğiz

İnsan arasında cereyan eden hukuki sözleşmeler Anlaşılırken, yorumlanırken Ne maksat gözettiklerine, hangi manalara, hangi amaçlara itibar ettiklerine bakılır Esas olan her zaman insanların maksatları ve gözettikleri anlamlar Akıllarından geçirdikleri kasıtlardır

Yoksa salt böyle elfaz ve mübaniye Yani kullanılan lafızlara, söz biçimlerine sadece bakılmaz Evet, şimdi bu mesele Akitlerde, insanlar arası hukuki ilişkilerde neye itibar edileceği meselesi Fıkın, işte bu akitler kitab-ül buyu dediğimiz muamelat kısmının en çetrefilli meselelerinden birisi

Şöyle ki, ibare malum haliniz Arapça bir kelime İbare, geçit gibi bir anlama sahip Arapça'da ubur, abera fiili bir yerden bir yere geçmek Nehirin bir kenarından diğer kenarına karşı tarafına geçmek manasına geliyor Bu geçiti sağlayan şeye de köprü anlamında ibare ediyorlar

İbare aslında, insanların gönüllerinde, sinelerinde, zihinlerinde var olan anlamların Birbirlerine intikali için başvurdukları geçitler demek Sözlere biz o yüzden başvuruyoruz İbarelere, ifadelere, cümlelere İçimizde taşıdığımız anlamları, kasıtları, niyetleri, düşünceleri

Birbirimize aktarabilmek için ibarelere başvuruyoruz Başvurmak durumunda kalıyoruz Şimdi bu ibareler, gönlün yani zihnin, düşüncenin diyelim İçteki düşüncelerin tercümanı olduğu için biz zahiren, dışarıdan bakarak İnsanların ağzından çıkan ne ise ona itibar etmek durumundayız

Yani sen bir şey aldım dediğini dedim, almışsındır Almak ne demek Türkçe'de, ne manaya geliyor Bir şey satın almak, ben şunu şu kadar paraya satın aldım dediğinde İnsanlar Türkçe'de ne anlıyorsa, herhangi bir sözleşmede bu lafız kullanıldığında Biz ona o hükmü vermek durumundayız

Ben aslında bunu aldım dedim ama Bunun laf, şu manayı kastetmiştim diyecek olursa Buna itibar edecek miyiz?

Burada işte bir şey var, burada bir açmaz var Yani biz insanların her zaman ağızlarından çıkan sözlere mutlak manada itibar edecek miyiz?

Sadece onun meselesi alacağız Yoksa böyle içlerinden geçirdikleri kasıtları mı her zaman Yani bir ihtiyati tedbir olarak onu da gözetmek durumunda kalacak mıyız?

Buna saik unsuru deniyor Yani hukukta çok tartışılan bir mesele

Yani saik, yani iç iradeye nereye kadar itibar edilecek?

Bazı fakirler diyorlar ki asıl olan zahirdir her zaman İnsanların ağzından çıkan söz ne ise Yani içinde farklı bir kasıt taşırsalar dahi Ağızlarından çıkan söz ne ise ona itibar edilir diyorlar

Bazıları ise bunun haksızlıklara yol açabileceğini İnsanların hiç kastetmedikleri, düşünmedikleri bir takım hukuki sonuçlarla Muhatap olmalarına yol açabileceğinden harekette Bazı fakirler ise saik unsurunun içte taşınan gerçek düşüncenin de belli çerçeve Belli bir sınırlar dahilinde dikkate alınabileceğini söylüyorlar

Evet, şimdi tekrar maddeye dönelim Şimdi biz bu hukukta yani akitlerde neye itibar edeceğiz?

Şimdi akit ne demek?

Akit şöyle tanımlamışlar yine Tarafeynin bir hususu iltizam ve taahhüt etmeleridir ki

İcap ve kabulün irtibatından ibarettir Şimdi bir akit dediğimizde Akit kelime anlamında bağ demek ya, düğüm anlamına geliyor İki tarafı birbirine bağlayan şey İki farklı bağımsız varlık var, iki tane kişi var, taraf var

Bu tarafları birbirine akt eden, bağlayan şeye Sözleşme, Türkçesi de malum Sözleşme diyoruz Şimdi akit, tarafeynin bir hususu Nedir bu?

Bir şeyin mülkiyetinin intikali olabilir Bir şeyin koruma sözü verilmesi olabilir Kira ile menfaatinin devri olabilir Kefalet olabilir, havale olabilir Aklınıza her ne gelirse, yani bütün akitler için geçerli

Bir hususu iltizam etmeleri Yani ben mesela satıcı olarak Eğer sen bana semeni, ücreti verirsen Malı sana vermeyi taahhüt ediyorum Sen de bana alıcı olarak

Hak ettiğim malın bedeli neyse, ücreti, semeni neyse Onu vermeyi taahhüt ediyorsun Yani karşılıklı olarak birbirimize söz veriyoruz Akit aslında sözleşmek Tarafların birbirlerine bir söz vermeleri

Bir şeyleri iltizam etmeleri, üstlenmeleri, taahhüt etmeleri anlamına geliyor Bir hususu iltizam ve taahhüt etmeleridir Bu taahhüt neyle oluyor?

Sözle, sözlü beyan ile oluyor Yani asıl olan sözlü beyan

Ama bunun yerine tabi yazılı beyan Elçi göndermek suretiyle beyan da bunun yerine geçebilir Bu nasıl olacak?

İnsanlar arasında bir hususun iltizam ve taahhüt edilmesi nasıl olacak?

İki tarafın irade beyanlarıyla olacak

Bunlara da fıkıhda, Arapça kitaplarda icab ve kabul deniyor Türkçede her ikisine de irade beyanı deniyor ortak olarak Yani bir taraf teklifte bulunacak Diğer tarafta bu teklifi kabul edecek Teklifte bulunmaya icab deniyor

İcab, yani vacip kılmak demek ya Bir şeyin icabı vacip kılması demek Yani bir insan bir teklifte bulunduğunda Kendi kendisini aslında bir yükümlülük altına sokuyor Ne diyorsunuz mesela, şu malı şu kadar paraya bana satar mısın demek

Eğer kabul edersen ben bunu icab ediyorum yani taahhüt ediyorum, üstleniyorum Kendimi bununla sorumlu, mesul hale getiriyorum demek Karşı tarafta bunu kabul ettiğinde İcab ve kabul böyle birbiriyle örtüştüğünde Akit dediğimiz sözleşme, anlaşma ortaya çıkıyor

Bu pazarlık esnasında, fiyat pazarlığı esnasında İnsanlar farklı fiyatlar teklif ederek Alıcı indirim talep ederek, satıcı ona razı gelmeyerek Daha farklı bir teklif sunarak İcapları her an yenileyebilirler

O yüzden bir akit esnasında ilk sunulan teklife icap diyoruz Ama karşı taraf bu icaba uygun bir mukabelede bulunmazsa Mesela 100 liralık bir mala, 50 lira teklif ediyorsunuz Satıcı diyor ki olmaz 80'e vereyim diyor İşte bu yeniden icap oluyor

Yani sürekli pazarlık esnasında sunulan her yeni teklif icap halini alıyor Ne zaman karşı taraf tarafından bu kabule mazhar olur Yani karşı taraf bu en son teklifi kabul eder Şu en son teklife karşılık verilen şeye de kabul deniyor Bu hiçbir akitte değişmez

Yani bütün akitlerde aynı şekilde bu süreç devam eder Nikahta dahil Nikahta da icap var, kabul var Erkek tarafından olsun, kadın tarafından olsun Bunun da bir farkı yok

Yani erkek de icapta bulunabilir Kadın da icapta bulunabilir Yani evlenme teklifinin illa erkekten gelmesi gibi bir Hukuki sorumlulukta, hukuki yükümlülükte yok Yani teklifte bulunan tarafa mucip

Yani icap sahibi Kabulde bulunan tarafa da kabil Yani teklifi kabul eden taraf diyoruz İşte bu icap ve kabul aslında manevi bir bağlılık Yani icap ve kabulün irtibatı dediğimizde

icap ve kabulün böyle örtüşmesi dediğimizde Manevi anlamda bir örtüşmeden bahsediyoruz Yani teklifler, insanların talepleri, istekleri Belli bir noktada ortak bir kesitte buluştuğu zaman icap ve kabul örtüşerek akit gerçekleşmiş oluyor

Şimdi tabi bir aktin gerçekleşebilmesi için çok temel bir takım gereklilikler var Birincisi, her şeyden önce iki tane taraf olacak Yani bir insan kendi kendisiyle akit yapamaz Kendi kendisinin tarafı yani

Hem alıcı hem satıcı olacak şekilde bir akti üstlenemez O yüzden mutlaka iki tane taraf olması lazım Taraf da kişi demek değil Mesela bir taraf birden fazla ortaktan oluşabilir Diğer taraf da birden fazla ortaktan oluşabilir

Gerçek anlamda iki kişiden bahsetmiyoruz İki taraftan bahsediyoruz İki tane taraf olacak Bu taraflar ehliyet sahibi olacaklar Yani hukuki tasarruf ehliyetine haiz olacaklar

İşte akil, bali, reşit olacaklar Eğer akil bali değillerse, reşitten yoksun iseler Tek başlarına kendi irade beyanlarıyla akit yapamazlar Ehliyet sahibi olacaklar Tabi bu ehliyet de akitten akide değişebilir

Mesela alım-satım ehliyetiyle, nikah ehliyeti aynı değil Bazen bazı mezhepler arasında malum malum tartışmalı, ihtilaflı Kız çocukları bulu uçağına eriştikten sonra Kendi iradeleriyle nikah akti kıyabilirler mi, kıyamazlar mı?

Bu aktin tarafı olabilirler mi, olamazlar mı?

Bu gibi konularda bazı ihtilaflar söz konusu Hanefi fukahası akil ve bali hale geldikten sonra Kız çocukları ile erkek çocukları arasında bir fark gözetmiyorlar Ancak diğer mezheplerde kız çocuklarının salt bali olmakla Kendi başlarına nikah akdinde taraf olma gibi bir ehliyetleri söz konusu değil

Yani bu akitten akide değişebiliyor ama Genel bir ehliyet arandığını söylemek lazım Mutlaka taraflar akit yapma ehliyetine sahip olmak durumundalar Bir de meclis birliği şartı var Yani bunlar temel şartlar

Yani iki tane taraf olacak Bu taraflar ehliyet sahibi olacaklar Ve tarafları bir araya getiren bir meclis olacak Buna akit ortamı, akit meclisi deniyor Bu hakiki anlamda bir meclis olabilir

Yani fiziki birliktelik anlamında ortak bir mekanla bir araya gelmek olabilir İtibari olarak da günümüzde bu uzaktan mesafeli sözleşmelerde olduğu gibi İnternet sözleşmelerinde olduğu gibi itibari bir ortamda da gerçekleşebilir Veya eskiden mektup yoluyla, yazışmalar yoluyla da akitler yapılabiliyormuş Bir taraf mektup yazıp teklif gönderdiğinde

Diğer taraf açıp o teklifi okuduğunda akit meclisi orada kurulmuş oluyor Ona ya kabul şeklinde bir cevap verecek Veyahut da teklifi reddedecek Bu surette de akit meclisi sonlanıyor Yani tarafları mutlaka bir araya getiren

İster hakiki anlamda bir ortak mekan İster hükmü olarak onların bir arada olmasını sağlayabilecek bir itibari bir sözleşme mekanının Varlığı da akitler için aranan bir diğer şart Yani bunlar bu şartlardan birine halel geldiğinde akit kurulmuş olmuyor Mesela bir dükkana girdiniz bir teklifte bulundunuz

O teklife henüz karşılık almadan dükkandan ayrıldınız Meclis birliği halel, meclis birliği zarar görmüş oluyor Meclisbirliği dağılmış oluyor, o takdirde akit gerçekleşmez.

Yani siz dükkandan çıktıktan sonra karşı taraf kabul ettim dese bile o akit gerçekleşmiş olmaz.

Yani bu gibi şartlar aranır.

Bu esnada yani akitler esnasında dile getirilen, telaffuz edilen sözleri biz nasıl anlayacağız?

Burada kaide bize diyor ki makasıt ve maniye bakacağız.

Yani esas itibariyle insanların bu lafızları kullanırken

gözettikleri maksatlara, manalara itibar edeceğiz.

Birkaç örnek üzerinden kaideyi biraz daha açmaya çalışalım.

Mecelle şerhinde, Atıf Bey'in şerhinde bey bil vefa örneğini veriyor.

Bey satım akdi demek, Arapça'da işte satmak anlamına geliyor.

Bey bil vefa da geri alma şartıyla yapılan satım.

Bu ne demek?

Malumunuz Cenab-ı Allah faizi yasaklamış değil mi?

Bismillah.

Ahallallahul beya ve harramel riba.

Cenab-ı Allah bey'i yani taraflar arasında eşitlik ilkesine göre yapılan alım-satım sözleşmelerini helal kılmış.

Ancak karşılıksız kazanç getirecek taraflardan birine haksız kazanç sağlayacak olan ribayı yani faizi de yasaklamıştır.

Bu İslam hukukunun, İslam iktisabının en temel ilkelerinden birisi bu faizsiz kazanç ilkesidir.

Yani faiz yasağı gerçekten bütün İslam muamele hukukunun böyle bir şey gibidir yani kılcal damarı gibidir.

Her yerde karşımıza çıkar.

Bütün vakitlerde mutlaka fakirler hassasiyetle faizden arındırmak üzere böyle çok titiz bir şekilde şartları belirlerler.

Bazen böyle çok hani ilk bakışta aşırı görülebilecek kadar bu konuda hassasiyet sergilerler.

Şimdi faiz en çok nerede karşımıza çıkıyor?

Kredi ilişkilerinde karşımıza çıkıyor.

İşte borç faizi dediğimiz işte belli bir miktar sizin krediye ihtiyacınız var.

İşte finansa ihtiyacınız var.

Gidiyorsunuz birinden bu gerçek bir kişi olabilir.

İşte günümüzde olduğu gibi bankalar şeklinde kurumlar olabilir.

Bir krediye ihtiyacınız var.

İşte bu krediyi temin etmek için yani fıkha göre şeriatın emirleri dahilinde eğer hareket edecekseniz veren tarafın herhangi bir faiz şartı koşmaması lazım.

Alanın da aynı şekilde faizden uzak duracak şekilde tahammülü altına girmesi lazım.

Keşke böyle herkes birbirine borç verebilse değil mi?

Karzı Hasan dediğimiz şey olsa ama gerçek hayatta da bu maalesef her zaman bu kadar kolaylıkla insanlar faizsiz krediye, finansa rahatlıkla erişemiyor.

İşte eski devirlerde, çok eski devirlerde yani Hicri 3. 4. yüzyıllarda

insanlar bu faiz yasağına riayet ederek yani faizin haramlığını çiğnemeden ama bu kredi ihtiyaçlarını da karşılayacak şekilde bir takım böyle çözüm yolları geliştirmek için uğraşmışlar.

Bunlardan birisi de geri alma şartıyla satım.

Nedir bu?

Siz mesela krediye ihtiyacınız var, elinizde de paraya tahvil edebileceğiniz bir gayrimenkulünüz var.

İşte bir arsa olabilir, bir ev olabilir, bir dükkan olabilir yani bir akarınız var.

Bu akarınızı gidiyorsunuz işte finans kredi talep ettiğiniz kişiye arz ediyorsunuz.

Diyorsunuz ki benim şöyle bir evim var, bu evi sana şu kadar meblağ karşılığında satayım ama tam bir sene sonra inşallah işler yoluna girerse, tam bir yıl sonra ben tekrar senin paranı getireceğim, sen de bana malımı geri iade edeceksin diye böyle bir şartla yani geri alma şartıyla vefa bu.

Bey bil vefa deniyor ya, vefa işte o şartın anlamı yani vefa göstermek yani geri bana bunu vermek şartıyla sana evimi, arazimi neyse veriyorum diyorsun.

O kişi de bunu kabul ederse eğer yani finansman sağlayacak, kredi sağlayacak kişi de kabul eder, tamam der yani o da kendini güvence altına alacak ya, yani karzaha senin geleceği, gelmeyeceği belli değil, garantisi yok.

Çünkü borçla o anlamda bir bağlayıcılığı haiz değil.

O da kendisini garanti altına almak için bu akdi, bu teklifi kabul ediyor.

Onun çıkarını yani borç veren, finans sunan kişinin çıkarını o da o süre zarfında bu evden istifade edebiliyor.

İsterse kendisi oturabilir, isterse kiraya verebilir, isterse hatta bu kişiye tekrar kiralayabilir.

Yani siz mesela evinizi, içinde oturduğunuz evi, sahip olduğunuz evi birisine bu şekilde satarak, bu satım akdi sonrasında da tekrar ondan kiralamak suretiyle bir içici iki akdi beraber yapmak suretiyle bir kredi temin edebilirsiniz.

Şimdi bunun adı aslında bey ama gerçekte bu nedir?

Aslında bu gerçekte bir rehin sözleşmesidir.

Yapılan aslında burada bir rehine vermekten ibaret.

Yani siz birinden kredi talep ediyorsunuz, o da sunduğu kredi karşılığında sizin malınızı elinizden rehin suretinde alıyor.

Bu yüzden demişler ki bazı fakirlerimiz aslında bu her ne kadar aldım sattım,

vefa üzere bey ettim, şira ettim gibi lafızlar her ne kadar burada kullanılsa da bu gerçekte rehin sözleşmesidir.

Şimdi rehin dediğimizde tabi işler biraz değişiyor.

Çünkü rehinin de kendine göre bir takım hükümleri var.

Rahim dediğimiz rehin veren kişi, mürtehin dediğimiz rehin alan kişi arasında bey yani alım-satım akitlerine göre değişen daha başka sorumluluklar var.

Nedir mesela bir örnek verelim.

Şimdi bir kimse alacağına karşılık bir malı rehin aldığında eğer bu rehinin başına bir şey gelirse, rehin alınan mal yani rehin olarak tutulan mal helak olursa, başına bir şey gelirse, yandı diyelim mesela deprem oldu yıkıldı.

Bu ev mesela deprem oldu Allah korusun, bu ev yıkıldı ne olacak?

Kim bunu tazmin edecek?

Satan kişi mi?

Alan kişi mi?

Bu kimin tazmin sorumluluğunda olacak?

Rehin dersek hükümler değişiyor, bey dersek normal alışveriş dersek hükümler değişiyor.

Aslında her ne kadar bey suretinde yapılmış olsa da bu hakikatte bir rehindir diyen fakirlere göre tazmin sorumluluğu rehin alan kimseye intikal etmiş oluyor.

Çünkü rehin almak demek çok güçlü bir eşya üzerinde çok güçlü bir yetki elde etmek demektir.

Buna zilyetlik denir.

Çok güçlü bir şekilde zilyetlik tesis edilmiş olur.

Bu durumda mürtehin yani rehin alan kimse o malın başına gelecek herhangi bir zararında tazminini üstlenmiş olur.

Evet.

Tabi bunu böyle görmeyen fakirler de var.

Yani burada herhangi bir problem yoktur.

Bu bir bey akdidir.

Sahir bey akitleri nasılsa bu hükümün sonuçları da öyledir.

Yani finansmanı sağlayan tarafa tazmin sorumluluğunu intikal ettirmez diyen alimler de var.

Hatta o yüzden bey bil vefayı zürafaya benzetiyorlarmış.

Zürafa birkaç hayvana benziyor ya gövdesi bakımından deveye benziyor, kafası bakımından sığıra benziyor falan.

O yüzden zürafa gibi karmaşık bir akittir diyorlar.

Bir diğer örneği bunun kefalet akdi.

Şimdi kefalet nedir?

Kefalet üç kişi arasında yapılan bir sözleşme.

Bir alacaklı var, bir esas borçlu var, bir de bu borçluya kefil olan ikinci kişi var.

İşte kefil dediğimiz kişi.

Yani alacaklı var, asil dediğimiz asıl borçlu var, bir de kefil dediğimiz ikinci güvence veren kişi var.

Şimdi kefalet akdi'nde esas olan asilin borç yükümlülüğünden beri hale gelmeden yani borçtan beri hale gelmeden kefilin de ona eklenmesidir.

Bunu Arapça'da şöyle ifade ediyorlar.

Dammı zimmetin ile zimmetin.

Yani alacaklıya karşı asilin zimmetine kefilin zimmetinde ekliyoruz.

Dolayısıyla alacaklı kendisini güvence altına alıyor.

Yani bir borçlu var, eğer o borçludan alacağını tahsil edemezse bir de ona kefil olan var.

Yani iki kişiden hakkını talep etme durumunda kalıyor.

O yüzden alacaklı açısından çok avantajlı bir durum.

Şimdi burada eğer mesela asil kendisine birisini kefil olarak tanımlarken ben artık bunların hiçbir şekilde sorumlu değilim.

Tamam sen sorumlusun.

Yani alacaklıya karşı zimmeti sorumlu olan kimse sensin.

Bundan sonra borcu senden gelip isteyecek derse, diğer taraflar da bunu kabul ederlerse,

her ne kadar telaffuz edilen şey kefalet olsa da bu gerçekte bir havale sözleşmesidir.

Havale neydi?

Havale de naklu beynin min zimmetin ile zimmetin.

Yani bir alacağın bir kimsenin zimmetinden çıkıp başka bir kimsenin zimmetine intikal etmesi.

Yani her ne kadar burada kefalet kelimesini kullansalar da, kefalet sözleşmesi yapıyor gibi görünseler de

aslında yaptıkları bir havale sözleşmesinden ibarettir.

O yüzden neydi kaidemiz?

Ukutta itibar makasıt ve manidir.

Yani burada bir kefalet durumu yok ki, burada artık havale durumu var.

O yüzden havale sözleşmesinin hükümleri geçerli olacak.

Kefalet ile havale arasında da çok temel farklılıklar var.

Kefalette her iki kişi, yani asıl borçluyla kefil olan borçlunun ikisi de eşit şekilde hükümlü olmaya, mesul olmaya devam ediyorlar.

Havale de ise borcun havale edildiği kişi, ikinci kişi yani, artık sorumlu oluyor.

Önceki borçlunun, yani birinci borçlunun alacaklığa karşı herhangi bir sorumluluğu kalmıyor.

Tabi ki havale de, bu havale işleminin gerçekleşmesi için alacaklığın da tabi buna rıza göstermesi lazım.

Yani borç bir zimmetten başka bir zimmete intikal ederken alacaklığı eğer buna muvaffakat etmezse, yani kabul etmiyorum, benim alacaklığım sensin, başka bir kimseye bunun intikaline razı değilim derse havale akti yapılmış olmaz.

Veya bu tersinden mesela olabilir değil mi?

Muhil dediğimiz yani havale eden kimse, havale aktini yaparken ben de yine sorumlu olmaya devam edeceğim, borcu falan kimseye aktarıyorum, senin muhatabın o, ondan tahsil edeceksin ama bir şey olursa ben de hala mesulüm,

ben de hala sana karşı muhatabım derse bu takdirde de bu sözleşme havale olmaktan çıkarak kefalete dönüşüyor.

İşte bu gibi durumlarda yani akitlerin, sözleşmelerin bir takım taşıdığı ortak niteliklerden ötürü, bazı sözleşmelerin yerine eğer geçebiliyorsa burada kişilerin gözettikleri niyetlerine, gerçek maksatlarına bakıyoruz.

Yani lafızlar burada bizi gerçek maksatlardan uzaklaştıracak bir handikapa dönüşmesine izin verilmiyor.

Evet, bu maddeyi de örnekleriyle bu şekilde izah etmiş olduk.

İnşallah önümüzdeki hafta 4. kaideden, şekle yakin, zahil olmaz kaidesinden inşallah devam edelim.