Mecelle - Küllî Kâideler

Enzulillahimineşşeytanirracim. Bismillahirrahmanirrahim.

Elhamdülillahi Rabbil alemin ve es salatu ve es selamu ala Resulina Muhammedin ve ala alihi ve sahbihi ecma'in ve bihi nesta'in. Allahümme alimna ma yenfa'una ve enfa'na bima'l lemtena. İnneke entel alimul hakim.

Ve erinel haqqa haqqan ve erzukna itteba'ah. Ve erinel batile batilan ve erzukna içtinabeh.

Ve cealna mimen yestemiunel qawla fe yettibiune ahsene. Amin.

Sallu ala Resulina Muhammedin.

Sallu ala tabibi hulubina Muhammedin.

Sallu ala şefi idhunubina Muhammedin.

Geçtiğimiz hafta beşinci kaideyi okumuş idik.

Mecellenin kavaydi külliyesinden, külliye kaidelerinden okuyup izah etmeye çalışıyoruz.

Beşinci madde şöyleydi.

Bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması asılır.

Bu kaidenin Arapçası İbka'u mâken ala mâken.

Bu fıkıh usulünde ıstısab diyebildiğimiz delille alakalı bir kaide.

Istısab demek, tam bu maddede de okuduğumuz Türkçesinde ifade edildiği gibi bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması.

Şimdi fıkıh usulünde usulü alimlerimiz edille-i şerieyi tespit etmeye çalışıyorlar.

Yani bir müminin, bir müslümanın herhangi bir hadise ile karşılaştığında Cenab-ı Allah'ın rızasına uygun bir amelde bulunabilmesi için nasıl davranması gerekir?

Bununla ilgili hükümlerin kaynakları nelerdir?

Bunlara değil mi delil diyoruz edille-i şerie, şer'i deliller.

İşte farzlar nelerdir, vacipler nelerdir, mekruhlar nelerdir, haramlar nelerdir, mübahlar nelerdir?

Bunlar illa ki bir şer'i deli ile müsteniden hüküm verilebilecek hususlar.

Delillerde nedir?

Bütün İstanbul lemasının, bütün mezheplerin, müştehitlerin her dönemde ittifak ettiği dört tane ana delil var.

Bunlar, kitabullah, sünnet-i rasul, icma-i ümmet ve kıyası fukaha diye bildiğimiz kitap, sünnet, icma ve kıyas deliller.

Bunların hücciyet üzerinde neredeyse hiçbir tartışma yok.

Yani bütün mezhepler, bütün büyük müştehitler, geçmişten günümüze kadar bu dört delilin hücciyeti üzerinde görüş birliği sağlamış durumdalar.

Bunların dışında kalan ihtiraflı deliller veya fer'i deliller diye bildiğimiz bir takım deliller daha var.

İşte ıstızhap da bu delillerden birisi.

Yani bazı mezhepler, bazı usul alimleri ıstızhabın bir delil olduğunu söylerken, diğer bazıları bunu delil olarak kabul etmeye çok sıcak bakmıyorlar.

Bizim Hanefi mezhebinin usul kaynaklarında da bir başlık olarak ıstızhaptan bir delil olarak bahsedilmez.

Tabii ki ıstızhap ilkesi çok önemli.

Özellikle de yargılama aşamasında, yani mahkemede insanlar arasındaki davaların hak alacak, borç davalarının hallinde eğer bir beyine yoksa, bir delil mahkemede bağlayıcılık arz edecek bir şahit gibi, yazlı belge gibi herhangi bir hüccet yok ise müracaat edilen bir önemli ilke.

Ama mahkemede, insanların arasındaki hak alacak davalarında bir ilkenin gözetilmesi, yani bir ilkeye riayet edilmesi, onun hükmün kaynağı olarak ona atıfta bulunulması ile bir şer'i, fıkhi hükmün kaynağı olması arasında bir farklılık var.

Bizim Hanefi ulema diyorlar ki, zaten Kur'an-ı Kerim'de mahkeme ayetleri var, Efendimiz Aleyhissalatü Vesselam'ın hadisleri var ve bunların üzerine bizim yaptığımız kıyaslar var.

Zaten biz bu kıyaslar, icma var ve kıyaslar var.

Ve biz bu kıyaslar sayesinde zaten hemen hemen hiçbir meseleyi hükümsüz bırakmıyoruz.

Kıyası nasıl ilerliyor?

Kur'an-ı Kerim'de ve Efendimiz'in hadislerinde, sünnet-i seniyyede sabit olan hükümlerin gerekçelerini illet dediğimiz, neden unsurunu tespit edip,

o nedenlerin geçerli olduğu, o illetlerin geçerli olduğu diğer hadiselerde de benzer hükümlere varmaya çalışmak, buna kıyas diyoruz.

Kıyas sayesinde zaten büyük ölçüde hadiseler, beşeri hadiselerin hükümleri tespit ediliyor.

Kıyas da tabii her zaman doğrudan çözüm değilse de bu sefer mezhebin kendi içindeki müştehitlerin iştihatları yeniden yeniden değerlendirmek suretiyle yine meseleler çözülmeye çalışılıyor.

Yani o yüzden ıstıshap gibi bir ilkeye Hanefi usulünde çok da bir ihtiyaç kalmıyor.

Ama kıyas deliline biraz daha böyle sınırlandırıcı, daha dar bir yer tanıyan mezhepler, özellikle de Hanbeli mezhebi, kısmen Şafii mezhebi, onlar da ıstıshap deliline biraz daha fazla atıf yapıldığını görüyoruz.

Şimdi ıstıshap'ın, yani bu ilke bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması ilkesi, bir

şer'i hükmün delili olarak ne ifade ediyor?

Bunu biraz daha böyle açacak olursak, bir olayla karşılaştık diyelim, yeni bir nesne bulduk değil mi?

Daha önceden bilmediğimiz, kitapta, sünnette, ümmetin daha önceki müştehitlerin iştihatların da hükmüne rastlamadığımız yeni bir nesne bulduk mesela, yeni bir gıda maddesi bulduk.

Bu yenilir mi, yenilmez mi?

Veya yeni bir insanlar, ticari bir münasebet geliştirdiler, yeni bir sözleşme tipi geliştirdiler.

İktisadi hayatta örneklerine çokça rastlıyoruz.

Daha önceden olmayan yeni bir sözleşme biçimi, günümüzde sukuk gibi, murabaha gibi bu finans kurumlarının sıklıkla müracaat ettiği bir takım yeni sözleşme tipleri var.

Şimdi bunun hükmünü nasıl tespit edeceğiz?

Kur'an-ı Kerim'e bakıyoruz, bir hüküm göremiyoruz.

Efendimizin hadislerinde de aynı şekilde bir hüküm yok.

Daha önceden müştehitlerin devirlerinde, önceki asırlarda da yaşanmış bir hadise, görülmüş bir durum olmadığı için eski fıkıh kitaplarımız, kaynaklarımız da

bize burada doğrudan bir çözüm sunmuyor.

O zaman şu cümleyi kurabilir miyiz?

Hakkında haramlık hükmü olmayan, açıkça, sarahaten, Kitabullah'da, Sünnet-i Resul'de veya ümmetin icmağında haramlığına dair bir görüş, bir hüküm, bir teşrii ifade bulamadığımız bir meselede, bir durumda, yeni bir meselede biz hangi ilkeden yana

tavır alacağız?

Helallik ilkesinden yana mı tavır alacağız yoksa haramlık ilkesinden yana mı tavır alacağız?

Bu kaide, bir sonra okuyacağımız, yine kaidelerle de ilişkili bir mesele, işte buna, yani eşyada asıl olan nedir meselesi?

Eşyada asıl olan, yani eşya burada şeyler, hem nesneler hem de fiiller anlamında, yani bizim hakkında, naslarda doğrudan hüküm bulamadığımız bir meselede tavrımız ne olacak?

Yani haramlıktan yana mı tavır alacağız yoksa helallikten yana mı tavır alacağız?

Ulema'mızın çok büyük bir kısmı, farklı mezheplerden, işte Hanefi, Şafii, Maliki,

Hanbeli fark etmeksizin hemen hemen çok büyük bir kısmı diyorlar ki, eşyada asıl olan ibahadır.

Yani el aslü fü'l eşyai el ibahadu, yani buna ibahayı asliye kaidesi de deniyor.

Asıl olan mübahlıktır.

Yani bir şeyin haramlığına delil getirilir, helalliğine delil getirilmez.

Bu ne demek?

İşte bu Cenab-ı Allah Kur'an-ı Kerim'de pek çok ayet-i kerimede, bütün mevcudatı, işte alemi, alemdeki canlı cansız varlıkları insanların hizmetine amade ettiği, müsahhar kıldığıyla ilgili pek çok ayet-i kerime var.

Efendimiz aleyhisselamın da yine bu meyanda birçok hadis-i şerifleri var.

Yani bütün bu mahlukat, bütün bu varlık, türlü şeyler, nesneler, canlı varlıklar, hayvanlar, cansız varlıklar, her biri, hatta insanlar bile birbirlerinin hizmetinde olacak şekilde bizim amaçlarımızın, yaşamımızın temini için müracaat ettiğimiz o gayelerin gerçekleştirilmesine hizmet ediyor.

Yani bütün bir alem dolayısıyla insanlığın emrine amade kılınmış durumda.

İşte bundan dolayı diyorlar ki alimlerimiz, eşyada ast olan ibahadır.

Yani bir şeyin ancak haramlığına açık bir şekilde delil varsa haramlıktan bahsedil veyahut da tabi her zaman Kur'an-ı Kerim'de ve hadislerde açık bir nas bulamayabiliyoruz ama kıyas, alimlerimiz kıyas yaptığı yerler de var, açık bir illetten hareketli, net kesin bir illetten hareketli kıyas yapılır, bu takdirde de yine tabi ki hüküm dolaylı

olarak Cenab-ı Allah'a, Efendimiz'e nispet edilir.

Yani naslarda geçmeyen veya kıyas yoluyla da naslara ilhak edemediğimiz durumlarda ilkemiz ibahai asliye ilkesi.

Yani bir şeyin asli hükmünün helallik olduğu ilkesi.

Buna bazı alimler karşı çıkıyorlar.

Eşhur İbni Hazım, Endülüstü zahiri fakihi, zahiriye mezhebinin büyük alimlerinden, o buna karşı çıkıyor, onun da kendince bir haklı gerekçesi var, o da diyor ki yani bizim bu dünyadaki tasarruflarımız, fiillerimiz, nesneler üzerindeki türlü kullanımlarımızın hepsi nihayetinde Cenab-ı Allah'ın mülkünde tasarruf etmekten ibarettir.

Yani kainat, bütün alem Cenab-ı Allah'ın bir mülkü.

Biz Cenab-ı Allah'ın mülkünde ancak onun izni ile tasarrufta bulunabiliriz.

Yani Cenab-ı Allah izin verdiyse, yani bir şeyi sarahaten helal kıldıysa, şer'i delillerde bir şeyin mübahhalığına dair bir delil bulabildiysek onun kullanımına ruhsat veririz.

Ama açıktan bir delil yok ise asli ilke, eşyada asıl olan haramlıktır demiş.

Ama bu biraz şahıs bir görüş, kendince bir haklı gerekçesi var gibi gözükmekle beraber ulemamızın çoğunluğunun kabul ettiği görüş bu değil.

Yani eşyada asıl olan ibahadır.

Dolayısıyla şimdi bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması asıldır ilkesine, kaidesine

tekrar dönecek olursak.

Yani bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması demek, yani insanlık, bu herhangi bir özel bir kavim de olabilir, bir millet de olabilir, genel olarak dünyanın herhangi bir yerinde karşılaştığımız veya evrensellik arz eden durumlar da olabilir.

Eğer insanlar bir davranışı yapa geliyor idiyseler, eskiden beri bir takım akitler,

sözleşmeler, beşeri münasebetlerin halli için başvurulan yollar eskiden beri var ola geldiyse ve buna ait kelimeler, efendimizin hadislerinde de bunların haramlığına veyahut da mekruhluğuna, kerahetine dair bir delil görmediysek bunları olduğu gibi bırakıyoruz.

Yani bir fıkıh usulü ilkesi olarak ıstıhsabın manası bu.

Yani açıkça hürmetine veya kerahetine dair bir delil yok ise, helalliği, mübahlığı

sürdürülür manasına geliyor.

Tabi bunun istisnası kadın erkek münasebetleri değil mi?

Yani eşyada asıl olan ilke ibahadır ama kadın erkek münasebetlerinde, buna işte ebda diyorlar, yani evlilik münasebetlerinde bir kadınla bir erkeğin birbirine de mahrum olabilmesi için nikahlanmaları gerekir, nikah dışında bir erkekle bir kadının

münasebette bulunması haramdır.

Yani orada kadın erkek münasebetlerinde aslı hüküm haramlıktır, haramlık kelime olarak da hürmet, Türkçe'de de kullandığımız hürmet kelimesiyle de aynı kökten malumunuz, yani bir şeyin haram olması demek yani ona aslında hürmet duyulması anlamına da geliyor.

Yani işte erkek kadına, kadında erkeğe hürmet duyacaklar.

Yani bir helal kılıcı, mübah kılıcı bir tasarrufta yani bir nikah akti, bir evlilik sözleşmesi olmaksızın bir kadının bir erkekten bir erkeğinde bir kadından cinsel manada istifade etmesi caiz değil.

Ama onun dışında yani kadın erkek münasebetleri dışında eşya üzerindeki münasebetlerimizin

asli ilkesi mübahlıktır, helalliktir.

Evet, bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması asıldır, ilkesinin fıkıh üzerindeki karşılığı böyle.

Bu fırır fıkıhta da yani daha çok muhakemeat dediğimiz insanlar arasındaki anlaşmazlıkların halli için mahkeme aşamasında da hakim eğer bir delil, bir sözleşme, bir anlaşma

bulamazsa eskiden beri devam edegelen durumun lehine hükmeder.

Mefkut örneğini vermiştik geçen hafta hatırlarsanız.

Bir insan mesela kayboluyor, uzun süre kendisinden haber alınamıyor.

Biz ne yapacağız?

Yani bu kimsenin hayatta olduğuna mı hükmedeceğiz yoksa öldüğüne mi hükmedeceğiz?

Varlığından eminiz ama henüz öldüğünden yani bir gün yok olacak, adeten bir gün yok olacak.

Hiçbir insan baki değil, hiçbir insan ebedi bir hayatla mevzuk değil, illa ki bir gün ölecek.

Ama o gün ne zaman?

İşte orada mesela İmam-ı Azzam Hazretleri ne demiş, 90 yaşına kadar adeten yani genellikle insanlar en uzun 90 yıl kadar yaşıyorlar.

Bir rivayette 120 sene dediği de aktarılıyor ama daha güçlü olan rivayet mezhep kaynaklarımızda 90 sene dediği yönünde ya 90 yaşını doldurana kadar o kişinin beklenir veyahut da akranları memleketinde, köyünde, mahallesinde, şehrindeki onunla birlikte doğan, onunla birlikte yetişen

akranlarının tamamı vefat edene kadar beklenir.

İşte onlar akranları öldükten sonra artık bu kimsenin mahkeme tarafından tabi yakınlarının, işte muhtemel varislerinin, eşinin, çocuklarının, kardeşlerinin açtıkları dava üzerine hakim bu 90 yılın dolması veyahut da akranlarının vefat etmesi halinde bu kişinin artık vefat ettiğine hükmeder.

Eğer kaybolduğu tarih biliniyorsa kaybolduğu tarihten itibaren veya o tarihten itibaren öldüğüne hükmedilir ama bu önemli yani özellikle bu kimsenin geride bıraktığı malların taksimi, muhtemel varislerin tespiti, eşinin, eşiyle arasındaki evlilik sözleşmesinin, nikah aklinin devamı gibi hususlar açısından bir kimsenin biz öldüğü ispat olunana kadar hayatta olduğuna hükmediyoruz.

Çünkü bulunduğu hal üzere kalması asıldır.

Evet, bununla ilgili yine bu kaidenin bir açılımı gibi görebileceğimiz bir diğer kaide, mecerilerin 6.

kaidesine geldik.

O da kadim-kıdemi üzere terk olunur.

Bunun hemen hemen benzer bir ifadesi ama bunun da kendine mahsus bir takım örnekleri var.

El kadimu yutraku ala kıdemihi yani Türkçesi ile Arapçası çok yakın.

El kadimu yutraku ala kıdemihi yani kadim olan kıdemi üzere terk olunur.

Evet, kadim ne demek?

Kadim ol şeydir ki evvelini kimse bilmeye.

Böyle tarif ediyorlar.

Yani hukuki tarifi böyle.

Tabi Türkçede de kullanıyoruz değil mi?

Kadim eşya diyoruz değil mi?

İşte kıdemliler diyoruz değil mi?

Kudema diyoruz.

Kıdemli demek kıdem sahibi yani eskiden beri olan manasına geliyor.

Kadim işte kıdem sahibi hukuki anlamda yani tam bir bağlayıcılık arz edecek tanımı da kadim ol şeydir ki evvelini kimse bilmeye.

Yani bir diyelim bir münasebet, bir insanlar arasındaki bir anlaşma veya bir şehirdeki bir uygulama, bir kasabadaki icraat böyle nesillerdir devam ediyor değil mi?

Yani biz babamızdan öyle görmüşüz, o dede babasından öyle görmüş.

Çok eskiden beri belki yüzyıllardır belki bin yıllardır devam edegelen bir uygulama.

Ne zaman başladığını kimse bilmiyor.

Mesela diyelim bir köyün içerisinden bir nehir akıyor.

Böyle işte engebeli değil mi böyle vadi, bir vadi içerisinde bir nehir olsun yukarılardan akmaya başlıyor aşağılara doğru köy köy böyle işte tarla tarla dolaşarak nehir yukarıdan aşağıya doğru bütün tarlaları sulayarak gidiyor.

Burada da insanlar zaman içerisinde bir takım paylaşım esasları geliştirmiş olabilirler.

Mesela değirmenler yukarıdan aşağıya doğru birkaç taraçada farklı seviyelerde suyun şiddetine göre değirmenler, havuzlar, sulama kanalları tesis edilmiştir.

Belki bunlar yani İslam'dan önce de kalabilir yani birçok örneği var işte Mezopotamya Havzası'nda değil mi Kuzey Afrika'da işte Atlas Dağları'nın eteklerinde birçok yerde böyle insanların eskiden beri yapa geldikleri aralarında su paylaşımı için tesis ettikleri

böyle şeyler var işte nizamlar var, bir takım organizasyonlar var.

Bunların ne zaman başladığını biz bilmiyoruz.

Yani kim bunu tesis etti, yani nasıl bir belge var, bir anlaşmaya binaen mi yazılı olarak insanlar buna taraf olarak mı bunları başlattılar bilmiyoruz.

Ama hep böyle insanlar buna rıza göstermiş, eskiden beri devam ede gelmiş, bu gibi şeylere

işte itibar olunur, kadim kıdemi üzere terk olunur.

Tabi burada insanların maslahatlarını, insanların ihtiyaçlarını temin edebilmek için buldukları bir takım çözümlerin özel kişiler arasında doğurabileceği anlaşmazlıklarla kamu açısından doğurabileceği anlaşmazlıkları da fukahamız birbirinden ayırmışlar.

Şöyle ki mesela iki tane yan yana arsa arazi düşünelim.

Arazilerden birinin sahibi araziden istifade edebilmek için diğer arazi üzerinde bir takım kullanımlar tesis etmiş.

Bunun mesela bu ikisi de özel arazi, bunların birbiri arasındaki bir münasebet var ve yoksa ben yine arazim üzerindeki kullanımımı, haklarımı yani tam istifa edebilmek, elde edebilmek için kamuya taşıyorum yani genel tarih ağım denilen yola taşarak bir takım

maslahatlarımı ancak giderebiliyorum.

Bunlar ikisi aynı şey değil.

Şimdi bir insanın arazi sahibinin arazisinden tam olarak istifade edebilmesi için başka arazilere ihtiyacı olabilir.

Mesela bizim arazimiz yukarıdadır, bizim tarlamız daha yukarıdadır, aşağı tarladan

geçerek ancak ona ulaşabileceğizdir veya daha köşededir, ücradadır, kenardadır diğer bir tarlanın üzerinden ancak geçerek oraya ulaşabileceğizdir veya evimize geçmek için başkasının belki binalarının arasından evlerinin arasından geçmek durumunda kalacağız.

Bu gibi arazi üzerindeki beklentilerimizi yani maksatlarımızı temin etmek için diğer araziler üzerinde tesis ettiğimiz haklara istifak hakları deniyor.

Bu şey günümüzde de kullanılan bir tabir, eşya hukukunda aynı haklar arasında irtifak haklarından bahsedilir.

İrtifak ne demek?

Birliktelik demek.

Rafik kelimesi de oradan geliyor.

Rafiklik yani birliktelik, ortaklıktan doğan haklar demek.

Ne gibi mesela?

İki tane yan yana tarla düşünelim, su kanalı sağdaki tarlanın yanından geçiyor, soldaki oradan su çekebilmek için sağdaki tarlanın üzerinden mecbur demek.

Mecbur oradan hat çekmek, boru geçirmek zorunda.

Temiz suyunu da aynı şekilde oradan geçirmek için boru çekecek.

Veya atık suyunu dediğimiz pis suyunu kullanım sonrası suyu da yine aynı şekilde gidere ulaştırmak için orayı kullanmak zorunda.

İlkine hakkı mecra deniyor eski hukukumuzda.

Hakkı mecra yani temiz suyu akıtma, taşıma hakkı.

İkincisine de hakkı mesil deniyor.

Bu da işte atık suyu, isale hattı diye hala kullanılıyor ya.

Hakkı mesil yani isale için atık suyu aktarmak için kullanılan hak.

Veya hakkı murur.

Ben arsama geçmek için, evime geçmek için başka bir arsayı, başka bir araziyi kullanmak mecburiyetindeysem bu kimse bana mani olamaz.

Buna da hakkı murur, geçiş hakkı deniyor.

Bu gibi haklar eskiden beri tesis edilmiş.

Bunu bilmiyoruz yani.

Bizden önceki sahipler, bizden önceki atalarımız, bize bu arazileri miras bırakan babamız, dedemiz veya zamanında o arsayı satın alarak sahip olan bir kimse yaptığı anlaşmalarla bir takım irtifak hakları tesis etmiş olabilir.

İşte bu irtifak hakları bilinmiyor.

Ne zaman başladığı bilmiyor.

İnsanlar da mecbur birbirlerine karşılıklı olarak bunlara hep riayet ede gelmişler.

Bir tarihten itibaren yanındaki arsanın sahibi artık ben buna razı değilim.

Benim tarlamdan geçmene, benim arsamdan geçmene izin vermiyorum.

Veya suyunu git başka yerden çek.

Benim tarlamın üzerinden geçiremezsin.

Veya atık suyunu başka yerden akıt.

Ben artık buna razı değilim gibi itirazlarla bu kadim olan, eskiden beri devam ede gelen bu hakkı ispat edemez, ıskat edemez.

Bunun bir diğer örneği de eskiden, tam bu işte günümüzdeki gibi kat mülkiyeti kavramı olmadığı için üst hakkı diyorlar.

Yani mesela sizin bir arsanız var, eviniz var orada, evinizin üstünde birisine üst hakkı devrediyorsunuz.

Üst hakkı kat ittifakı gibi bir şey.

Yani sizin binanızın üstünde gelip birisi orada bina yapma hakkı elde ediyor.

Bunu satabilirsiniz veya hibe edip karşılıksız olarak da verebilirsiniz.

Bu hak bir şekilde tesis olmuş.

Nesilde neslede devam ettiğini, birkaç kuşak boyunca da bunun sürdüğünü varsayalım.

Hiç ortada sözleşme yok, metin yok, belge yok.

Bir tarihten itibaren aşağıdakinin sahibi ben artık bundan vazgeçtim, tealli hakkını ıskat ettim, yıkıl buradan artık taşın gibi şeyler söyleme hakkı yok.

Bunun tabii özel hukuk münasebetlerinde böyle ama eğer kamuyu rahatsız edecek, yani kamuya zarar verecek bir noktaya ulaştıysa burada kadimin kıdemine bakılmıyor.

Ne gibi? Bir kişi mesela atık suyunu tarik-ı ağınma yani sokağa, herkesin gelip geçtiği bir sokağa kişi atık suyunu döküyor.

Veya yağmur suyunu, binasının üzerindeki oluklardan akan suyu böyle önlemsiz bir şekilde insanları ıslatacak, rahatsız edecek şekilde yola akıtıyor.

Bunu çok eskiden beri devam etse dahi eğer kamuyu rahatsız edecek, bütün insanların hukukunu çiğneyecek şekilde eğer bunlar ola geldiyse, burada kıdeme bakılmıyor, mutlaka hal yoluna yani izalesi yoluna gidiliyor.

Evet, kadim kıdeme üzere terk olunur bu demek.

Bir diğer örnek daha verelim.

Eskiden malum haliniz vakfiyeler var, günümüzde de var tabi.

Çok eskiden beri böyle vakıflar var.

Hatta bizim Hanefi kaynaklarımıza şöyle bir hadise anlatılır.

İmam-ı Azam Hazretleri vakıfa pek sıcak bakmıyor başlarda.

Çünkü vakıf dediğimiz işlem bir insanın mülkiyet hakkını izale etmesi demek.

Bir eşya üzerindeki mülkiyetinizi vakfettiğinizde kaldırmış oluyorsunuz, iptal etmiş oluyorsunuz.

Kime geçiyor mülkiyet? Kimseye geçmiyor.

Biz tabi Allah'ın mülküne geçiyor diye tanınıyoruz şu anda ama tam olarak öyle de değil.

Zaten her şey Allah'ın mülkü o manada.

İmam-ı Azam o yüzden ilk başlarda vakfa pek sıcak bakmıyormuş.

Yani çok sınırlı Efendimiz'den, sahabe-i kiramdan vakıf yaptıklarına dair, vakfettiklerine dair neyi vakfetmişler falanca nesneyi vakfetmişler gibi böyle özel rivayetlerin dışındaki uygulamalara İmam-ı Azam çok sıcak bakmıyormuş.

Öğrencileri Ebu Yusuf, İmam Muhammed de onlarda vakfı pek uygun bir işlem olarak görmüyorlar.

Ama sonraları İmam Ebu Yusuf, Ebu Hanife'nin en kıdemli öğrencilerinden birisi, Medine-i Münevvere'ye gidiyor.

Medine'de ta Efendimiz zamanından, sahabe-i kiramdan kalma birçok vakfı görünce

demek ki bu ta Efendimiz'den beri sabit bir uygulama.

Yani İmam-ı Azam'ın hukuki itirazlarında haklılık var ama vakıf sabit bir şey yani.

Hazreti Peygamber'in sünnetinde var, sahabe-i kiram da birçok Medine'de vakıflar tesis etmişler ve bu vakıflar Ebu Hanife'den zamanına kadar yani yüz elli sene sonrasına kadar hiçbirin kıtaya uğramadan da devam ede gelmiş deyip Ebu Yusuf bu görüşünü değiştirmiş.

Yani vakfın sıhhatine herhangi bir ihtirazi, kayıt düşmeksizin kail hale gelmiş.

Şimdi vakıflar böyle işte çok eskiden beri vakıflar var.

Hatta derler ya Kudüs-ü Şerif'te değil mi?

Hatta Hazreti, eski peygamberlerden itibaren, Hazreti Eyüp devrinden itibaren falan vakıfların olduğu, Halilurrahman'dan itibaren vakıfların olduğu da aktarılır.

Şimdi bir vakıf düşünelim, Osmanlı'dan beri günümüze geliyor.

Bu vakfın lehterleri var ama vakfiyesi yok elimizde, belgesi yok.

Ama böyle insanlar biliyorlar.

Yani burada mesela işte bir medrese var, bir sebil var, işte bir aşahane var, bir bimaristan hastane var.

Belli şartlarda insanlar geliyor buradan istifade ediyorlar.

İşte yemek dağıtılıyor, ders veriliyor.

İşte müderhise aylık oradan işte bir maaş takdir edilmiş.

Talebeler onun odalarında kalıyorlar gibi böyle bir takım uygulamalar eskiden beri devam ediyor.

Değil mi? Kadim yani.

Ama elimizde hiçbir belge yok, değil mi? Vakfiye yok, senet yok.

Ne yapacağız?

Sonra da birileri geliyor, vakfın yöneticisi olan, mütevelli heyet dediğimiz kimseler, diyorlar ki biz artık buna razı değiliz, değil mi?

İşte müderhis efendi senin maaşın şu kadarmış, bunu tenzil ediyoruz.

Veya işte burada 10 talebe kalıyormuş eskiden, bunu 5'e indirdik.

İşte 5 tanesi bundan sonra hastalar kalacak falan gibi böyle kendi keyfi talepleriyle burada değişiklik yapamazlar.

Eskiden beri devam edebilen bu kadim uygulamanın hilafına bir icraatta bulunmaları uygun değil.

Yani kadim elimizde bir belge olmasa da, bir hüccet, bir senet olmasa da, beyine olmasa da insanlar tarafından hep kabul edile geldiği için kıdemi üzere terk olunur.

Bunun istisnası yine bir sonraki maddede zarar kadim olmaz diye geliyor.

İnşallah önümüzdeki hafta bu kaideden devam ederiz.

Allah nasip ederse.

Yani kadim kıdem üzere terk olunur ama ortada bir zarar varsa, bir uygulama, bir icraat, açık bir şekilde zarar içeriyorsa o da kıdemi üzere bırakılmaz.

www.feyyaz.tv