Mecelle - Küllî Kâideler

Euzubillahimineşşeytanirracim.
Bismillahirrahmanirrahim. 
Elhamdülillahi Rabbil alemin ve salatu ve selamu ala Resulina Muhammedin ve ala alihi ve sahbihi ecma'in ve bihin este'in.
Allahümme alimna ma yenfa'na ve enfa'na bima allamtana innek entel alimul hakim.
Ve erinel hakka hakkan ve rızukna ittiba'ah ve erinel batile batilan ve rızukna ictinabah ve cealna mimen yestemiu'nel kavle fe ittibiu'ne ahseneh. Amin.

Sallu ala Resulina Muhammed. 
Sallu ala tabib-i kulubina Muhammed.
Sallu ala şefi-i zünubina Muhammed. 
Allahümme sallu ve selamu ala Resulina Muhammed. Amma ba'd.

Bismillahirrahmanirrahim. Bugün itibariyle inşallah yeni bir derse başlıyoruz. Ahmet Efendimin tensibi ile "Mecelle-i Ahkam-ı Adliye" ile ilgili inşallah bir dizi ders yapmaya başlayacağız. Mecelle-i Ahkam-ı Adliye malumunuz Osmanlı'da 19. yüzyılda hazırlanmış bulunan bir kanun metni. İnşallah bugün bu kanunun nasıl hazırlandığını, bu kanunun hazırlanmasına yol açan o zamanki şartları, durumları ve genel olarak "Osmanlı Hukuk Sistemi" hakkında bir girizgah inşallah yapmaya çalışacağız. Önümüzdeki haftadan itibariyle mecellenin başındaki meşhur "külli kaideler"den inşallah okumaya dilimiz döndüğünce izah etmeye gayret edeceğiz.

Efendimiz Aleyhissalatü Vesselam'ın irtihalinden sonra Hulefayi Raşidin Efendilerimiz, ardından Emeviler, Abbasiler, Selçuklular, Osmanlılar derken İslam tarihi boyunca genel olarak şer'i mahkemeler vazife alıyorlar. Yani zaten başında öyle bir şer'i diye özel bir sıfat hazırlanmasına da gerek yok. Mahkemelerde İslam şeriatının ahkamı bazen daha geniş ölçekte,bazen biraz daha siyasi-iktisadi şartların etkisiyle daha dar ölçekte olmak üzere meryete alınıyor.

İlk devletler zamanında işte bu Emeviler, Abbasiler gibi ilk İslam hukukunun da geliştiği, neşv ü nemâ bulduğu, müştehitleriyle zenginleştiği dönemde bu mezhepler tarafından geliştirilen hukuk ilmini tahsil eden önceleri tabi daha çok camilerde, evlerde Selçukluların etkin olduğu dönemden itibaren de medreselerde daha ziyade tahsili yapılan, İslam hukuk eğitimi yani fıkıh eğitimini alan alimler, eskiden bildiğimiz isimler ile kadılar, müftiler hukuk nizamını ayakta tutmak üzere vazife alıyorlar.

Osmanlı'ya gelindiğinde Emeviler, Abbasiler, Selçuklular ardından Osmanlı'ya gelindiğinde de durum bu minval üzere devam ediyor. Osmanlılar fukahanın tabi daha çok geliştirdiği ve işte şer'i hukuk diye bildiğimiz bu hukuk birikimine,fıkıh ahkamdan oluşan bu hukuk birikimine ilaveten bir de "örf-i hukuk" diye bir şey geliştiriyorlar. Bu da daha çok Türklerin, İslam öncesinden itibaren tevarüs ede geldikleri bütün tarih boyunca Türk devletlerinde etkili olan,dikkate alınan bir şekilde meriyet imkanı bulunan eski Türk töresinden kaynaklı Türk devlet geleneğinden kaynaklı.

Sadece Türk deyince bugün anladığımız manada tabi etnik bir dar anlamda bir kavimden değil, Orta Asya halkları yani Bozkır halkları içerisinde bunların Moğol kökenli bir takım şeyler de var. Özellikle Moğol istilasından sonra yavaş yavaş İslam toplumuna dahil olan bir takım törevari kurallar da var ama ağırlıklı olarak bu Türk devlet geleneğinin deruhde ettiği nesilden nesile, devletten devlete, hanedandan hanedana aktarılan bir takım böyle işte törevari bunlara "örf" diyecek Osmanlılar Osmanlı dışında da işte buna "tüzük" falan da deniyor, "töre" deniyor. Mesela işte "Tüzükat-ı Timur" diye meşhur şeyler vardır. Timur'un çıkardığı bir takım kurallar vardır. İşte Kırım hanlıklarında yine çıkarılan "Yarlu" dedikleri bir takım böyle yine kurallar var.

Bunlar böyle Türk İslam dünyasının bir ortak devlet anlayışını, yönetim anlayışını yansıtan düzenlemeler. Bunlar daha çok bu örfi hukuk alanındaki düzenlemeler daha ziyade işte; devlet nizamı, idare hukuku, ceza hukuku ve mali hukuk gibi bugün "kamu hukuku" diye üst şemsiye altında toplanan alanlarla ilgili. Yani İslam hukuk hükümleri fukaha tarafından işte fıkıh kitaplarında beyan edilen hükümler daha ziyade bugün "özel hukuk" diye bildiğimiz alanda daha geniş bir şekilde detaylı bir şekilde geliştirilmiş iken devletin, sultanların, halifelerin emirleriyle,fermanlarıyla çıkarılan kanunlarda daha çok günümüzde "kamu hukuku" diye bilinen devlet yönetimi ve kamu,genel kamu düzeni esaslarıyla ilgili kuralları bir araya getiriyor.

Osmanlılarda çok erken tarihlerden itibaren İkinci Muratlardan İkinci Mehmet, Faiz Sultan Mehmetlerden itibaren işte Yavuz Sultan Selim, Kanuni gibi büyük sultanların hemen tamamının çıkardığı kanunnameler var. Bu eski devlet anlayışıyla günümüzdeki modern devlet anlayışı arasında şöyle temel bir farklılık var,eski devirlerde bu işte saltanat,kraliyet işte hilafet dönemlerinde bir sultan işte adı halife olur,emir olur,melik olur neyse artık yani bir emir-i müminin konumundaki devletin başı konumundaki kişinin çıkardığı kanunlar yani emirleri fermanları kendisinin kaydı hayatıyla sınırlı olarak yürürlüğe giriyor. Yani bir sultan bir ferman yayınladığında vefat etmesiyle birlikte ferman onun zatına,şahsına ait olduğu için ferman da yürürlükten kalkıyor. İşte bir kanun çıkardığında o kanun da onunla birlikte yürürlükten kalkıyor. Ama tabi bir sonraki halife, bir sonraki sultan kendinden önceki hazırlanan kanunları tekrar onaylayarak meriyete sokarsa sıkıntı yok. Yine aynen bunlar devam ediyor. Yani günümüzdeki gibi böyle bir tüzel kişilik devletin hükmü şahsiyetinden sadır olan meclisten sadır olan bir kanun yapma anlayışından ziyade sultandan bizzat sadır olan işte halifeden, emir-i mümininden bizzat sadır olan bir kanun yapma anlayışı var.

Bu da bir kişi olarak halifenin,gerçek bir kişi olarak ulül emir konumunda bulunan, yönetme yetkisini fiilen, hukuken, siyaseten elinde bulunduran gerçek bir kişiden sadır olmasıyla alakalı.Yani biz devlet diye böyle soyut bir varlığa değil,gerçekte olan halife,emir-i müminin sultan hazretleri her kimse ona tabi olduğumuz için,onun reayası olduğumuz için o kurallar da onun zatından yani şahsından şahsi iradesinden Osmanlı'daki ifadesiyle irade-i hümayundan sadır oluyor.

Bunlar tabi böyle kişiye bağlı gibi anlatınca yanlış anlaşılmasın bunlar üst düzey hukuki kurallar. Yani Osmanlı'da özellikle Fatih Sultan Mehmet Han'dan itibaren çıkarılan kanunlara baktığımızda oldukça gelişmiş, detaylı işte bir hukuk dilinin o uzmanlığını, inceliklerini yansıtacak şekilde gayet muntazam kanunnameler hazırlandığını görüyoruz. Bu da tabi Osmanlı'nın geliştirdiği, yetiştirdiği üst düzey hukukçuların, şeyh-ül islamlık bünyesinde görev alan, diğer devletin işte kalemiyye, seyfiye gibi diğer birimlerinde görev alan nişancılar gibi, defterdarlar gibi büyük devlet adamlarının hepsinin işbirliğiyle çıkardığı kanunlar. İşte Fatih kanunnameleri çok önemli. Kanun Sultan Süleyman'ın adı da zaten oradan geliyor. Kanuni. Yani onun devrinde çok sayıda kanuni düzenleme yapıldığı için bir ünvanı,bir sıfatı haline de gelmiş. Bunlar tabi günümüzde var. Yani bu Osmanlı Sultanlarının hazırlattığı,yürürlüğe soktuğu kanunnamelerin tamamı günümüzde mevcut. Bunlar kitap olarak yani günümüz Latin harflerine de aktarılarak neşredilmiş bulunuyor.

Osmanlı'da böyle bir ikili sistem var. Yani bunlar birbirinin rakibi, birbirinin tezatı değil ama birbirini tamamlayacak şekilde. Yani şer'i hukukla, örf-i hukuk bu şekilde birbirini tamamlayacak şekilde bir düzen,bir nizam Osmanlı tesis etmiş.

Bu yaklaşık 1400'lerde oturuyor. 1800'lerin başlarına kadar çok büyük bir problem olmadan sistem kendi içerisinde zaman zaman tadilatları yaparak,güncellemeleri yaparak 19. yüzyılın başlarına kadar bir şekilde geliniyor. 1800'lü yıllara geldiğimizde malum artık Osmanlı'nın biraz siyasi, iktisadi açıdan yavaş yavaş gerilemeye veya batılı devletler karşısında eski haşmetini, gücünü muhafaza edememeye başlamasıyla birlikte Osmanlı'nın genel siyasi nizamında olduğu gibi hukuki nizamında da bir takım değişiklikler gündeme geliyor. Bunun da en başat sebebi batılı devletlerin siyasi, ticari ve askeri alanda yaptıkları baskılar. Yani Osmanlı durduk yere kendi kanunlarını, kendi düzenini tabii ki değiştirmek gibi bir yola girmiş değil ama özellikle 1830'lu yıllarda artan iktisadi, siyasi baskılarla birlikte bazı şeyler yavaş yavaş değiştirilmeye başlanıyor.

1838 tarihli çok önemli bir anlaşma var. Balta Limanı Anlaşması. İşte Balta Limanı Muahedesi diye bilinen anlaşma. Bu anlaşmayla beraber Osmanlı toprakları neredeyse tamamı batılı devletlerin, tüccarların açık pazarı haline getiriliyor. Burada da özellikle ticaret hukukunda bir takım yeni durumlar,batılı devletlerin talepleri doğrultusunda yeni bir takım düzenlemeler yapılması gündeme geliyor.

Hemen zaten akabinde 1839'da Tanzimat Fermanı, Gülhane Hatt-ı Hümâyun'u ismiyle, bizim daha sonra Tanzimat Fermanı diye ana geldiğimiz Hümayun, Hatt-ı Hümâyun, yani Padişah Fermanı ilan edilecek. 1839'dan itibaren 40'lı yıllarda, 50'li yıllarda Osmanlı Devleti'nin çok hızlı bir şekilde hem büyük kanunlar açısından hem de daha alt düzeyde nizamlar,düzenlemeler açısından batılı ülkeleri özellikle de Fransa'yı takip ederek bir takım reformlar yaptığına şahit oluyoruz.

Hemen işte 1840'da bir girişim yapılıyor. Ticaret Kanunu'nun çıkarılmasına yönelik. O 1850'de tamamlanıyor.1850 yılında Kanunname-i Ticaret-i Hümâyun diye bir kanunname yürürlüğe giriyor.

Fransız Medeni Kanunu'nun ticaret, Fransız Ticaret Kanunu'nun büyük ölçüde tercümesinden ibaret bir kanun. Yani böyle yavaş yavaş özellikle iktisadi alanlarda böyle şeye falan çok müdahale etmiyorlar; aile hukuku, kim kimle nasıl evlenecek, nasıl boşanacak, miras kime intikal edecek, vakıflar ne olacak? Bunlara çok müdahil olmuyor. Batıl Devletleri de bu alanlarda çok baskı yapmıyor.

Ama iktisadi alanda ticareti ilgilendiren konularda Fransa, İngiltere gibi büyük devletler, Osmanlı Hukuk Sistemi'nin Osmanlı Ticaret Sistemi'nin kendi çıkarlarına uygun bir şekilde yenilenmesi için böyle bir etki ajanlığı, bir kültürel baskı muhtelif unsurlar üzerinden Osmanlı üzerinde tesis etmişler.

1850'de dediğim gibi Kanunname-i Ticaret-i Hümayun meriyete giriyor. Hemen bunun akabinde Medeni Hukuk'un diğer şubelerinde de bir takım düzenlemeler yapma ihtiyacı gündeme geliyor.

Malumunuz kıta Avrupası hukuk sisteminde hukuk ikiye ayrılıyor. Türkiye'de de şu an meriyette olan anlayış hukuk sistemi bu şekilde. Hukuk esas itibariyle "kamu hukuku" ve "özel hukuk" şeklinde ikiye ayrılıyor.

İngiliz Hukuk'unda böyle bir ayrım yok. Ama Kıta Avrupası hukukunda yani Fransa, Almanya, İsviçre, Avusturya gibi ülkelerin hukuk sistemlerinde böyle ikili bir ayrım var. Kamu hukuku ve özel hukuk şeklinde. Bu özel hukukunda başlıklarının büyük bir kısmı şahıs hukuku, aile hukuku, miras hukuku, eşya hukuku ve borçlar hukuku bu beş başlığa da "medeni hukuk" deniyor. Günümüzde "medeni hukuk" diye her gün duyduğumuz tabirin kapsamı bu şekilde. "Şahıs hukuku"; şahıs kimdir, şahsiyet nasıl elde edilir, ehliyet nasıl tekamül eder, ehliyet arızalı nelerdir bu gibi konulara "şahıs hukuku" deniyor.

Aile hukuku, kim kimle hangi şartlarda nasıl nikahlanabilir evlenebilir, evlenilmesi caiz olan, serbest olan kimseler, yasak olan kimseler, evlilik prosedürleri bunlarla alakalı kurallara, keza boşanma süreçleri, boşanma serbestliği var mı boşanma ehliyeti kimde, kim kimi nasıl boşayabilir bununla ilgili kurallara da işte talak diyebildiğimiz boşanma hükümleri bu ikisi birlikte yani nikah ve talak hükümleri birlikte "aile hukukunu" teşkil ediyor.

Sonra miras hukuku var, işte ölüm vakî olduğunda bir kimsenin sahip olduğu haklar işte mal varlığı hakları kimlere hangi hisselerle hangi şartlarda intikal edecek bunu düzenleyen kanuna, hukuka, "miras hukuku" diyoruz.

Bir de işte insanlar arasındaki mali muameleleri düzenleyen yani mülkiyet ve ticaretle ilgili muameleleri düzenleyen eşya hukuku ve borçlar hukuku olmak üzere iki de başlık var. Bunların toplamına bu beş başlığın toplamına "medeni hukuk" deniyor. Bizim bundan sonra klasik fıkıhta "muamelat" diye daha çok andığımız hükümlere, kurallara karşılık geliyor.

Şimdi bu 1840'lü yıllardan itibaren girilen süreçte adım adım böyle batılı kanunların yavaş yavaş Osmanlı'ya intikali ve tercümesi, yürürlüğe girmesi süreci başlamış durumda ve iş yavaş yavaş bu medeni hukuk alanının bütün başlıklarını batılı kanunlara göre düzenlemeye doğru gidiyor.

Burada süreci, bu şekilde yani sürecin gidişatı zaten çok aşikâr, bunu kavrayan tabii işin nereye gideceğini fark eden Osmanlı'nın daha böyle bugünkü tabirle "yerli ve milli" diyebileceğimiz bir takım devlet ricali, üst düzey devlet ricali bir adım atmak gerektiğini bu süreci durdurmak adına, yani bütünüyle Osmanlı hukuk sisteminin Avrupaileşmemesi adına İslam hukuk ahkamının da meriyetinin muhafazası ve genişletilmesi adına bir takım önlemler, bir takım adımlar atabilir miyiz diye bir gayret içerisinde oluyorlar. Bu tabii şeyden tabandan yani böyle halktan, avamdan çıkan bir gayret, bir hassasiyet değil. Yani devletin üst düzey yöneticilerinin paşaların, beylerin bizzat farkında oldukları bir husus. Bunun da en üst düzeyde ifadesini dönemin adliye nazırı yani Adalet Bakanı olan Ahmet Cevdet Paşa tarafından ifade edildiğini görüyoruz.

Ahmet Cevdet Paşa kendisi zaten çok üst düzey bir devlet adamı yani ilmiyeden geliyor. Önce "Efendi"ymiş daha sonra işte "Paşa" olmuş. Osmanlı'da malumunuz ulema ve meşayih "Efendi" diye anılır. Devlet adamları ise "Bey" ve "Paşa" unvanlarıyla anılırlar. Efendilikten paşalığa geçen bir ilmi ve siyasi kariyeri var. Gerçekten çok üst düzey bir devlet adamı, hukukçu, alim, işte dil alimi aynı zamanda. Belagat'la ilgili, Osmanlıca'yla ilgili çok değerli eserler var. Mantıkla ilgili aynı şekilde kıymetli kitaplar olan bir zat. İşte bu Ahmet Cevdet Paşa o zaman yanına bir takım paşaları da alarak, işte Fuat Paşa gibi bir takım dönemin önemli etkili paşalarını da alarak, İslam hukuk kurallarından hareketli, yani fıkhi ahkemden hareketli bir medeni kanun hazırlayabilir miyiz? Bununla ilgili bir girişim içerisinde oluyorlar.

Uzun bir süreç yani bunu akamete uğratmak için baskı yapanlar oluyor, bu çalışmanın tamamlanmaması, yürürlüğe girmemesi için yine gayret edenler de oluyor ama nihayetinde bu heyet yaklaşık 10 yıllık bir çalışma akabinde bugün "Mecelle" diye bildiğimiz yaklaşık 1800 küsür maddeden oluşan bir kanun kitabını hazırlıyorlar.

Bu kanunun tabi amacı medeni hukuk alanında ama medeni hukukun bütün şubeleri değil, az önce saydığımız mesela şahıs hukuku yok, aile hukuk yok, miras hukuk yok sadece eşya ve borçlar hukukuyla ilgili yani daha çok mülkiyet ve ticari muameleler alakalı kurallar var, bir de bunların mahkemeye intikal, bu konularla ilgili anlaşmazlıkların mahkemeye intikal etmesi durumunda usul-ü muhakematı nasıl olacak? Yani bunlar mali davalar ticari davalar mahkemeye intikal ettiğinde nasıl soruşturulacak, nasıl bir muhakeme süreci yürütülecek bununla alakalı bir takım düzenlemeler var yani medeni hukukun sadece iki başlığıyla eşya ve borçlar hukukuyla alakalı olarak hazırlanmış olan bir kanun.

Bu kanunun kim tarafından, yani hangi devletin hangi organında, kimler tarafından hazırlanacağı hususunda da bir takım fikir ayrılıkları ve mücadeleler oluyor, tabi o zamana kadar şer'i mahkemeler meşîhata bağlı olduğu için yani şeyhülislamlık'a bağlı olduğu için fıkıhtan hareketle, ahkam-ı şer'iyyeden harekette hazırlanacak olan kanunun da doğal olarak meşîhat bünyesinde, yani şeyhülislamlık nezaretinde hazırlanacağı yönünde bir takım beklentiler de var. Ama bu kanunu bizzat Adliye Bakanı olan, Adalet Nazırı olan Ahmet Cevdet Paşa, bu kanunun en baştan fikir olarak da, heyet olarak da bütün süreçlerinde faal olduğu için, kanunun hazırlanması da adliye nezareti bünyesinde olmuş. Bu durum, yani şeyhülislamlıkta değil de, adliye içerisinde hazırlanması da bir takım ilerleyen yıllarda bazı yine anlaşmazlıkların doğmasına, şeyhülislamlığın bulduğu her fırsatta bir şekilde bu mecelle heyetini tenkit etmesine, tahrip etmek için çalışmasına da neden olacak. Ama hasılı netice itibariyle Ahmet Cevdet Paşa'nın riyasetinde bir heyet kuruluyor. "Mecelle Cemiyeti" deniyor. Bunlara 14 alimden oluşan, o zamanın önünde gelen fakihlerinden, hukukçularından, devlet adamlarından oluşan bir heyet. Bunlar 1868 yılında bir araya geliyorlar. Bu senede heyet tesis oluyor. Bir arada çalışıyorlar. Heyet üyeleri zaman zaman değişebiliyor ama 14 tane heyet üyesi var. Yoğun bir mesai neticesinde 14 farklı bölümden oluşan, 14 farklı kitaptan oluşan mecelleyi hazırlıyorlar. Ne zaman? 1868'den 1876 yıllarına kadar, 7-8 sene içerisinde mecelle hazırlanıyor.

İlk kitabı 1869 yılında hemen bir sene sonra neşrediliyor. "Kitab-ül Buyu" diye, yani alışveriş, alım-satım akitleriyle alakalı olan ve en önemli tabii, klasik fıkıhta da en çok gelişmiş olan, en çok ayrıntılandırılmış olan konu başlığı "Kitab-ül Buyu", yani "bey akitleri", alım-satım akitleri diye yayınlanıyor.

Hemen devamında Kitab-ül İcarat, yani kira sözleşmeleri, rehin, kefaret, havale gibi muhtelif muamelatın başlıkları peyderpey cüz'ler halinde, bölümler halinde yürürlüğe giriyor.

Bütün şeyler, bölümler, kitaplar önce tabii Sultan'a arz ediliyor. Sultan'ın bir tetkikinden geçiyor. Sultan bunu onayladıktan sonra, ön incelemelerde yapılması akabinde Sultan'ın onayına sunuluyor. Sultan'ı da onaylayıp, kendi eliyle, hatt-ı destiyle, "Mucebince Amel oluna" diye bir yazı yazıyor. Tuğrasını basıyor ve yürürlüğe giriyor.

Nerede uygulanıyor? Bu da önemli bir mesele. Mecellenin tatbik edildiği mahkemeler, kanun organları neresi? Osmanlı'nın girişte söylediğim gibi, klasik mahkeme sistemi, şer'i mahkemeler üzerinden yürüyor. Bu 19. yüzyıla kadar böyle.

Mahkeme dendiğinde, kadı dendiğinde tek bir mahkeme biçimi anlaşılıyor. Müslümanlar açısından en azından böyle. Gayrimüslimlerin de kendi azınlık mahkemeleri, kilise bünyesinde, sinagoglar bünyesinde mahkemeleri var. Ama onlar şer'i mahkemeler gibi hükümlerini tenfiz etmek selahiyetine sahip değiller. Daha kendi içlerinde bir takım aile, mirasla ilgili anlaşmazlıkları çözmek üzere bir tür hakemlik gibi bir vazifeye ve selahiyete sahipler.

Bu mahkemeleri, şer'i mahkemelerine ilave eden 19. yüzyılda Batılı devletlerinin etkilerinin artmasıyla beraber yeni bir takım mahkemeler daha ekleniyor. "Karma mahkemeler" dedikleri, "muhtelid mahkemeler" var. Azınlık mahkemeleri yine var. Konsolosluk mahkemeleri var. Özellikle sahil şehirlerinde, ticaret liman şehirlerinde, İstanbul gibi, İzmir gibi, Mersin gibi önemli liman şehirlerinde Batılı tüccarların Müslüman ahaliyle içine düştükleri ticari anlaşmazlıkların halli için, bir takım böyle konsolosluk mahkemeleri kuruluyor.

Yani bir gayrimüslim, Avrupalı bir tüccar bir Osmanlı vatandaşıyla anlaşmazlığa düştüğünde Osmanlı mahkemesine değil (çoğu zaman) kendi konsolosluk mahkemelerine müracaat ediyorlar. Aslında böyle Osmanlı'nın siyasi iradesinin ne kadar o dönemde zayıfladığını da gösteren bir durum.

Bir de tanzimat devrine geçildiğinde, tanzimatın kurduğu bu yeni dönemin artık gereklerine, icabatına uygun şekilde hareket edecek olan yeni mahkemeler, nizamiye mahkemeleri diye bildiğimiz yeni türde mahkemeler tesis ediliyor. Yani şu an bizim Türkiye'de bildiğimiz bu yargı sisteminin temeli oraya dayanıyor. Yani şer'i hukukun, şer'i mahkemelerin yanına bir de 19. yüzyılda, 30-40'lı yıllardan itibaren nizamiye mahkemeleri diye daha sonra alınacak olan yeni tipte mahkemeler tesis ediliyor. Bu mahkemelerde kim hakimlik yapacak? Bu da çok önemli bir mesele.

Şimdi bunlar, bu yeni mahkemeler tanzimatla yürürlüğe giren düzenlemelere göre yargılama yapıyorlar. Yani yeni tipte kanunlara, yeni tipte nizamlara göre yargılama yapıyorlar. Bunlar fıkha göre, yani bütünüyle fıkha göre, şer'i ahkama göre yargılama yapmıyorlar. O zaman bu nizamatı, yani tanzimatın çıkardığı yeni kuralları, yönetmelikleri, kanunları bilen insanlara ihtiyaç var.

Eski tipte kadılar, işte klasik bizim bildiğimiz manada şer'i hukuk tahsil etmiş olan kadılar, bu mahkemelerde vazife yapmaya ehil değil. Çünkü onun eğitimini almamışlar. Burada yeni bir takım, bugünkü bildiğimiz anlamda, modern hakimlerin yetiştirilmesi gündeme gelecek. Osmanlı bunun için de "Mekteb-i Nüvvâb" diye bir yeni okul tesis ediyor. Daha sonra buna Mekteb-i Hukuk denecek. Mekteb-i Kudat diye denecek. Birkaç tane farklı okul açıyorlar. Yani yeni hukuk mektepleri açıyorlar. Bu Mekteb-i Nüvvâb, şu an bildiğimiz İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nin atası, kökeni o. İstanbul Hukuk oraya dayanıyor.

Beyazıt'tan Süleymaniye'ye doğru giderken, şu an Nadir Eserler Kütüphanesi diye bilinen bir bina var. Bu bina işte Mekteb-i Nüvvâb olarak açılmış, uzun yıllar eğitim vermiş bir bina. Buradan yetişen yeni hâkimler, naipler ve hâkimler yeni kanunlara göre, 19. yüzyılda hazırlanan yeni kanunlara göre vazife alıyorlar. Ama tabii nizamiye mahkemelerine Müslüman ahali de müracaat ettiği için, aynı zamanda fıkha taluk eden, yani bu Müslüman ahalinin tabî olduğu fıkhi hükümlere taluk eden davalar, anlaşmazlıklar da önlerine geliyor. Bu yüzden bu yeni hakimlerin aynı zamanda fıkh eğitimi almış olmaları da bekleniyor. Yani hem Batılı kanunlar doğrultusundan çıkarılmış olan yeni kanunları bilecekler, Osmanlı'nın yürürlüğe soktuğu yeni kanunları bilecekler, hem de yeri geldikçe fıkha temas eden konularda aciz kalmamak için de fıkh bilecekler.

Bu fıkıh ta öğrenmek o kadar kolay değil, çok uzun yıllar tahsil gerektiriyor. Bizim kendi Osmanlı'nın o klasik medrese sisteminden eğitim alıp yetişip bir kadı olabilmek için bile çok uzun yıllar gerekiyor. Bu kimselerin bu kadar vakti de yok. Bu gibi ihtiyaçları görmek adına, bu yeni hukukçuların fıkh bilgisi eksikliğini de giderebilmek amacıyla, mecelleyi hazırlayalım demişler.

Mecellenin hazırlanışının arka planında aynı zamanda modern hukukçulara, yani Osmanlı'nın yeni tipte yetiştirmeye çalıştığı hukukçulara bir fıkıh eğitimi verelim gayreti de var.

Bunu niye böyle bir kanun suretinde yapmışlar? Bizim eski fıkh kitaplarından hareketle bir hakimin, kadının yetişmesi gerçekten çok zahmetli. Çok uzun yıllar, aslında günümüzde hukuk da öyle. Günümüzde de hukuk, dört yıl en az temel eğitimi alıyorsunuz. Daha sonra avukatlık yapacaksanız, annişta stajına gidiyorsunuz. Mesleki, uzmanlık elde etmek için epey bir süre kıdemli avukatların yanında çalışıyorsunuz. Hakimlik, savcılık için ayrıca sınavlara hazırlanıyorsunuz. Hukukçuluk mesleği gerçekten zor bir meslek, kolay bir meslek değil. Tahsili de zor, tatbiki de çok zor. Her devirde böyle, sadece Osmanlı'da da böyle değil. Avrupa ülkelerinde de, günümüzde de böyle. Yani hukuk eğitimi gerçekten çok incelikli, çok meşakkatli bir eğitim. O yüzden bu yeni hakimlere diyelim, yeni nüvvaba, kudata, biraz hızlı bir şekilde fıkh eğitimi vermek için elimizde bir metin olması lazım. Elimizde bir vasıta olması lazım. Biz bunlara desek ki, hadi siz de gidin, kadılar gibi fıkh tahsili görün desek, bir 5-10 senede bunun için vakit harcamaları lazım. Buna da zaman yok. Osmanlı bürokrasisi de çok acil bir şekilde bu kadroları doldurmak istiyor. Yetişmiş insan ihtiyacı da var. Bu yüzden fıkh kitaplarının sayfaları arasında, derin cümleleri arasında boğulmamaları için, hızlı bir şekilde eğitimlerini tamamlayabilmeleri için de mecelle hazırlanmış.

Bunları nereden hareketli söylüyoruz? Ahmet Cevdet Paşa mecellenin mazbatasında bunları tek tek söylüyor. Yani çok sarih bir şekilde mecellenin niye hazırlanması gerektiğini, buna ihtiyacın nereden doğduğunu, hangi devletin taleplerini karşılamak üzere bu kanunu hazırladıklarını çok açık bir şekilde Ahmet Cevdet Paşa ifade ediyor.

Bu Mecelle-i Ahkam Adliyası hasılı, Osmanlı'nın bu yeni kurduğu hukuk sisteminin de ana kaynaklarından birisi haline gelmiş.

Ne zamana kadar? Cumhuriyetin ilk yıllarına kadar. Yani 1870 diyelim kabaca. 1870'den 1920'li yıllara kadar, yaklaşık 50 yıl boyunca bütün Osmanlı topraklarında mecelle, meryette kalabilmiş. Osmanlı'ya siyaseten bağlı olan, yani resmi olarak bağlı olan ama artık bir özerk bağımsız devlet gibi hareket eden Mısır hariç, bütün Arap ülkelerinde de ve ahalisinde hiç hanefi olmayan Suud, yani bugünkü Arabistan yarımadası hariç, yani Mısır, bir de Arabistan yarımadası hariç diğer bütün Arap topraklarında, işte bugünkü Irak, Suriye, Ürdün, Filistin, Lübnan, bütün bu topraklarda mecelle Osmanlı'nın sonuna kadar yürürlükte kalmış.

Hatta oradaki, yani Arap İslam ülkelerindeki meriyeti Türkiye'ye göre çok daha uzun devam etmiş. Türkiye Cumhuriyeti'nde 1926'da Medeni Kanunu'nun kabulüyle mecelle ilga ediliyor ama diğer ülkelerde böyle değil. Mesela 30'luk yıllarda, 40'lu yıllara kadar, hatta bazı ülkelerde 60'lı, 70'li yıllara kadar meriyette kaldığını biliyoruz. Hatta en şaşırtıcı şeylerden biri de İsrail'de bile 1960'lı yıllara kadar Müslümanları ilgilendiren özellikle davalarda, yani İsrail'in siyasi olarak hakim olduğu ama bir şekilde Müslümanları ilgilendiren konularda yine mecellenin de yürürlükte kaldığını biliyoruz. Keza Kıbrıs'ta, mesela Kıbrıs Osmanlı'nın kontrolünden çıkıyor, İngiliz idaresi altına giriyor, bütün bu İngiliz idaresi yılları boyunca da yine Kıbrıs'ta da mecellenin yürürlükte olduğu sabit.

Biz de dediğim gibi 1920'li yıllara kadar hiçbir şey olmadan, fazla olmadan yürürlüğe devam ediyor. 1910'lu yıllarda mecellenin o geride kalan 40 yıllık tecrübe ışığında eksik kalan kısımlarının itmamı, bazı yerinde olmayan, yani tatbikat açısından problem çıkaran maddelerin ıslahı, işte tebdili için bir "mecelle tadil heyeti" teşkil ediliyor. İstanbul'da, Meclis-i Mebusan bünyesinde bir heyet teşkil ediliyor. Bunlar çalışmalarına epeyce devam ediyorlar. Bir takım hazırlıklar da yapıyorlar.

Ama işte Birinci Dünya Savaşı patlak verince, daha sonra Osmanlı inkıraz bulunca, bu heyetin çalışmaları, yani mecelle tadil heyetinin çalışmaları maalesef meriyet kazanamıyor. Hatta bu heyet İstanbul'dan Ankara'ya intikal ediyor. Yani bütün meclis azaları İstanbul'dan Ankara'ya intikal edince, Birinci Dünya Savaşı sonrasında Cumhuriyetin tesisiyle beraber heyet üyeleri de Ankara'ya gidiyorlar. Ankara'da da meclis bünyesinde bir süre çalışmalarını devam ettiriyorlar. Yani bizim meclisimiz ilk kurulduğunda, mecelleyi tadil etmek üzere bir komisyon istihdam etmiş.

Ama 1926'da işte malum, Mahmut Esat Bozkurt dönemin Adalet Bakanı'nın ne diyelim, ilanıyla birlikte İsviçre Medeni Kanunu Türkiye'de kabul ediliyor ve mecelle tamamen yürürlükten kaldırılıyor. Bunun da, yani mecellenin terkininde yine Lozan'la alakalı olduğu, yani Lozan Antlaşması'nın bir neticesi olduğu da, hukuk tarihçileri tarafından diyelim, bugün artık tespit edilmiş durumda.

Şimdi mecelle 14 kitaptan oluşuyor. Başında da iki tane mukaddime var. Mukaddimelerden birincisi fıkıh ilminin tarifiyle alakalı, ikincisi de İslam hukukunun külli kaideleriyle alakalı. Burada 99 tane külli kaide var.

Külli kaide ne demek? İnşallah önümüzdeki hafta Allah nasip ederse onu izah etmeye çalışalım. Külli kaide kısaca, yani böyle abdest almak farzdır, niyet müstehaptır gibi tek tek fiilleri düzenlemeyen, yani tek tek fiillerin hükümlerini belirtmeyen, bütün bu hükümler üzerinde yön verici olan genel kurallar anlamına geliyor.

Mesela "meşakkat tesiri celbeder - zorluk olduğunda kolaylaştırmak gerekir" gibi bir takım böyle İslam hukukuna yön veren genel ilkeler. Bunlara kavaid-i külliye, külli kaideler deniyor. 99 tane külli kaide var, bir tane de tanımla ilgili madde var. Bunlar mecelenin başında bir yüz madde olarak takdim edilmiş. İnşallah biz de bu maddeleri okuyup izah etmeye gayret edeceğiz.

Rabbim müessir eylesin.

Ve ahir davana en ilhamdülillahi rabbil alemin.
el-Fatiha